O informativo semanal de Utumi Advogados tem como propósito de trazer atualidades legislativas, decisões e discussões tributárias relevantes.
Ficamos à disposição para eventuais esclarecimentos sobre os temas abaixo.
Período: 17 a 20 de abril de 2023
ADC 49: STF finaliza julgamento
Não incidência de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular vale a partir de 2024
A Ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Rosa Weber, proclamou, na última quarta-feira (19/4), o resultado do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).
Relembrando, em 16 de abril de 2021, na ADC 49, o STF julgou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, e 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), determinando que o ICMS não incide em mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade do contribuinte. Após, foram opostos Embargos de Declaração pelo Estado do Rio Grande do Norte.
Como resultado dos Embargos de Declaração, o STF entendeu por aplicar modulação de efeitos ao caso, a fim de que o entendimento de mérito proferido na ADC 49 tenha eficácia apenas pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (que ocorreu em 29/04/2021). Ainda, se entendeu que os Estados devem disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até 2024. Caso não o façam até esse prazo, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos.
Tal entendimento foi proclamado após o fim do julgamento virtual do caso, tendo em vista que o art. 27 da Lei 9.868/1999 prevê que, para modulação de efeitos em ADC, deve existir quórum mínimo de dois terços dos membros do STF. No caso, a Ministra Presidente destacou que todos os ministros votaram pela modulação de efeitos, de forma que atingido o quórum mínimo para aplicação da modulação. A discordância entres os ministros foi apenas em relação à data base da modulação de efeitos: se a partir de 2024, conforme proposto pelo Ministro Relator Edson Fachin, ou de 18 meses contados da publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, conforme proposto pelo Ministro Dias Toffoli. Foi vencedor o voto do Ministro Relator, por 6×5, de forma que a decisão valerá apenas a partir de 1º de janeiro de 2024.
STJ: temas tributários da última semana de abril
Os Temas 1.125, 504/505 e 1.182 estão em pauta para julgamento no Tribunal
Nesta quarta-feira (26.04), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve analisar três temas repetitivos que versam sobre importantes temas âmbito tributário, que destacamos a seguir:
- Tema 1.125 – exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo das Contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo contribuinte substituído:
O julgamento do Tema 1.125 foi iniciado em 23.11.2022, sob relatoria do Ministro Gurgel de Farias, e já conta com o seu voto para reconhecer a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições. Após o pedido de vista da Ministra Assusete Magalhães, o caso será retomado nesta quarta-feira.
- Temas 504 e 505 – cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) no levantamento de depósitos judiciais:
Sob relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, a 1ª Seção do STJ deverá decidir se os valores da taxa Selic devem ser tributados pelo IRPJ e CSLL no levantamento de depósitos judiciais.
Não será primeira vez que o STJ analisará este tema. Em 2013, o colegiado decidiu desfavoravelmente ao contribuinte, no sentido de que os valores relativos a Selic devem ser tributados tanto no indébito tributário, quanto no levantamento de depósitos judiciais.
Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a incidência do IRPJ e CSLL sobre os indébitos tributários. Assim, o tema dos depósitos judiciais volta ao STJ, na esperança dos contribuintes de que o STJ aplique o novo entendimento firmado pelo STF no caso dos indébitos tributários.
- Tema 1.182 – exclusão dos incentivos fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e CSLL:
O STJ deve decidir se podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, os incentivos fiscais de ICMS – como as reduções de base de cálculo, reduções de alíquotas, diferimentos, isenções e as imunidades tributárias.
Em 2017, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492 – PR, a Primeira Seção do STJ decidiu que o benefício de crédito presumido de ICMS concedidos pelos Estados aos contribuintes não devem ser tributados pelo IRPJ e CSLL. Agora, no julgamento do Tema 1.182, o STJ decidirá se este entendimento se aplica (ou não) aos demais incentivos fiscais de ICMS.
SC nº 75/2023: alteração de entendimento da Receita
Incidência do IRRF na remuneração pela aquisição ou renovação de licença de softwares não customizados
A Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal – COSIT, no dia 11 de abril de 2023, publicou a Solução de Consulta COSIT nº 75/2023, a respeito da incidência do IRRF sobre a remuneração pela aquisição ou renovação de licença de software, destinada a residentes ou domiciliados no exterior.
De acordo com o entendimento da COSIT, os pagamentos pela aquisição ou renovação de licença do uso de software ao exterior correspondem a royalties, estando sujeitos ao IRRF, independentemente de haver, ou não, customização do software, e do meio empregado na entrega. A alíquota do IRRF seria de 15%, nos casos gerais, ou de 25%, caso a remuneração seja destinada a beneficiários residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida.
A Solução de Consulta altera o entendimento até então vigente da RFB, de que o pagamento pela aquisição de softwares não customizados (“de prateleira”), não se enquadrariam no conceito de royalties, não se sujeitando ao IRRF.
A revisão teve por base os argumentos de que, no julgamento da ADI nº 5.659, versando sobre a incidência do ICMS ou do ISS em operações com software, o STF teria afastado a distinção entre softwares de prateleira e softwares customizados, para fins tributários, bem como na conceituação de programas de computador como obras intelectuais, cuja exploração econômica é considerada royalty.
Diante do no novo posicionamento da RFB sobre o assunto, que impacta fortemente as empresas que importam softwares do exterior, e cujo entendimento pode repercutir na exigência de outros tributos sobre tais remessas, haveria margem para discussão sobre a equiparação de tais pagamentos a royalties para fins tributários, especialmente nos casos em que o software é adquirido para uso próprio.
Ainda sobre a tributação das compras internacionais até US$ 50
Uma análise dos principais pontos envolvidos na debatida revogação da isenção do imposto de importação
As duas últimas semanas foram marcadas por uma grande repercussão nas mídias sociais envolvendo a fala do Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, quanto à necessidade de revogação da isenção do imposto de importação incidente sobre as compras internacionais até 50 dólares entre pessoas físicas, objetivando impedir a concorrência desleal entre e-commerces internacionais e as redes de varejo nacionais. As fortes críticas à revogação fizeram com que o Governo recuasse e mantivesse a isenção contida na Portaria MF 156/1999.
Na última quinta-feira, dia 20 de abril, representantes do famoso e-commerce SHEIN se reuniram com o Ministro e propuseram “aderir ao plano de conformidade da Receita Federal”, além de, em quatro anos, “nacionalizar 85% das suas vendas no sentido que os produtos serão feitos no Brasil”, sem qualquer repasse desse ônus aos contribuintes. Segundo Haddad, “eles estão dispostos a fazer o que for necessário, como outros portais, como todo comércio eletrônico, para normalizar as relações com o Ministério da Fazenda”. Nessa oportunidade, sem maiores detalhes, o Ministro Haddad confirmou os estudos do Governo para a criação do chamado “digital tax” para compras internacionais, os tributos irão ser feitos pelas empresas sem repassar aos consumidores.
Em meio a essa polêmica, três pontos devem ser ponderados:
1) a isenção do imposto de importação, nos termos da Portaria acima, jamais abarcou vendas internacionais entre pessoas jurídica e física (como ocorre nas vendas da Shein, Shoppee, AliExpress, entre outras). O que ocorre, de fato, é uma ausência de fiscalização efetiva nas remessas internacionais até 50 dólares, qualquer que seja seu remetente. Logo, ainda que tenha havido recuo do Governo, a isenção dos 50 dólares continuará sendo para remessas internacionais quando remetente e destinatário forem pessoas físicas, com reforço da fiscalização federal nas compras internacionais.
2) Caso a SHEIN, de fato, consiga cumprir a tudo o que se comprometeu, ainda é pouco provável que o consumidor não pague a conta final da taxação das compras internacionais até 50 dólares.
3) A criação de um “digital tax” no Brasil, conforme mencionado pelo Ministro Haddad, vai na contramão de todos os esforços mundiais orquestrados pela OCDE para a adoção de uma solução conjunta para a tributação da economia digital, na medida em que ações unilaterais para a tributação da economia digital contrariam os princípios de alocação definidos nos Pilares 1 e 2 do BEPS (Base Erosion and Profit Shifting).
Portaria RFB nº 315/2023
Receita regulamenta o uso de carta-fiança e seguro-garantia no âmbito administrativo
Em 17 de abril último, a Receita Federal do Brasil publicou a Portaria RFB nº 315/2023, que regulamenta a substituição dos bens arrolados em autuações para garantir o crédito tributário por meio de fiança bancária ou seguro-garantia.
De acordo com a nova Portaria, os contribuintes poderão requerer o cancelamento do arrolamento de bens, requisito obrigatório com a lavratura de um auto de infração, para substituí-lo por uma outra forma de garantia. A Portaria também regulamenta as hipóteses de ocorrência do sinistro e a consequente liquidação das garantias.
Ainda, há a previsão de que o seguro e a fiança bancária poderão substituir bens e direitos dados em garantia na transação tributária negociada com a Receita Federal do Brasil.
As disposições da Portaria RFB nº 315/2023 entrarão em vigor no dia 1º de maio de 2023.
Secretaria da Fazenda de São Paulo (SEFAZ/SP)
Órgão se manifesta sobre a incidência do ITCMD sobre a transmissão de ativos para o Trust
Em 31 de março de 2023, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) publicou a resposta à consulta tributária nº 25.343/2022, se manifestando pela incidência do imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando da transmissão de ativos para o Trust.
O Trust consiste na figura jurídica em que um conjunto de bens é transferido do instituidor (Settlor) para o administrador (Trustee), que os gerencia em nome de um ou mais beneficiários (Beneficiaries), de acordo com o que está previsto no seu ato de constituição (Deed of Trust) e carta de intenções (Letter of Wishes).
A Sefaz/SP entende que a constituição do Trust, por si só, já demonstra o caráter de doação, uma vez que a intenção do Settlor é que os ativos sejam incorporados ao patrimônio dos beneficiários – sem levar em consideração os prazos determinados no ato de constituição e carta de intenções para que isso aconteça, por exemplo –, bem como entende que deve ser exigido o ITCMD no momento da transferência de bens do Settlor ao Trustee, e não no momento do acesso aos bens pelos beneficiários.
Esta resposta da Sefaz/SP, no que tange a cobrança do ITCMD nos casos previstos no Art. 155, §1º, III da Constituição Federal (sem entrar no mérito sobre o momento da cobrança do ITCMD no Trust), se mostra contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto estadual enquanto não editada Lei Complementar que regulamente o tema (Tema 825 – RE 851.108).
No Brasil, a legislação ainda não é clara sobre a figura do Trust, e existem projetos de lei em análise nas casas legislativas, para regulamentar o instituto.
