O informativo semanal de Utumi Advogados tem como propósito trazer atualidades legislativas, decisões e discussões tributárias relevantes. Ficamos à disposição para eventuais esclarecimentos sobre os temas abaixo.
Período: 22 de novembro a 5 de dezembro
STF: DIFAL
Imposto sobre operações destinadas ao consumidor final pode ser cobrado a partir de abril de 2022
Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL) sobre operações destinadas ao consumidor final pode ser cobrado pelos estados a partir de abril de 2022, ou seja, a partir de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022, que regulamentou tal operação.
O STF entendeu que no caso se aplicaria apenas a anterioridade nonagesimal, considerando a expressa previsão contida no artigo 3º da LC 190/2022. Além disso, identificou que não seria necessário a observância das anterioridades, por entender que tal diploma legal não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do DIFAL. Destacando que Leis Complementares não instituem tributos, a Corte enfatizou que a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais, não a data da publicação da LC 190/2022.
No mais, a Constituição Federal prevê que a instituição ou aumento da carga tributária do ICMS deve observar a anterioridade anual (artigo 150, III, b) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, c). Rememora-se que o STF, em 24/02/2021, no Tema 1.093 de Repercussão Geral, decidiu que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, o entendimento dos contribuintes era de que, não existindo Lei Complementar que veiculasse normas gerais do DIFAL, os estados não poderiam instituir tal tributo, de forma que deveriam ser observadas ambas as anterioridades anual e nonagesimal.
O STF, contudo, por 6X5, entendeu de forma contrária, e validou as cobranças do DIFAL a partir de abril de 2022.
STJ: IRPF
Validada tributação sobre os lucros cessantes provenientes de desapropriação
Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, validaram a tributação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre lucros cessantes pagos pelo estado do Espírito Santo em caso específico de desapropriação de imóvel.
No caso concreto, após a desapropriação de um imóvel, os indivíduos receberam como indenização o valor principal, juros de mora, juros compensatórios e lucros cessantes, diante da incapacidade de continuar com a operação comercial de padaria e de criação de porcos que mantinham no local.
Em consequência, diante da possibilidade de incidência do tributo, os contribuintes ingressaram com Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que proferiu decisão favorável pela exclusão da incidência do IRPF sobre os lucros cessantes. Porém, o fisco estadual recorreu ao STJ, buscando a reforma da decisão.
Com isso, no julgamento do REsp 1.900.807/ES, modificando a decisão da Corte original, venceu a divergência apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que argumentou no sentido de que os lucros cessantes não representam apenas uma recomposição do patrimônio do contribuinte, mas, sim, valores que funcionam como compensação antecipada pelo ganho patrimonial que o contribuinte, devido a desapropriação, deixou de ter.
Já o relator, ministro Mauro Campbell Marques, entendeu que a isenção do IRPF, em casos de desapropriação, deveria se aplicar a todos os valores recebidos, incluindo os lucros cessantes. Todavia, tendo sido seu voto vencido, os demais ministros, por maioria, acompanharam o voto do ministro Herman Benjamin, pela incidência do Imposto de Renda Pessoa Física sobre os lucros cessantes recebidos diante de desapropriação.
CARF: AGÊNCIA DE TURISMO NÃO É MERA INTERMEDIADORA
PIS e COFINS recolhidos sobre valores repassados a fornecedores
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) por unanimidade decidiu que, no caso analisado, a agência de turismo não prestava serviços de mera intermediação, mas sim figurava como fornecedora direta dos serviços de turismo, de modo que os valores destinados a terceiros fornecedores deveriam integrar a receita bruta da agência, para fins de tributação do PIS e da COFINS.
Em linhas gerais, a atividade de uma agência de turismo pode abranger, segundo disposto no artigo 27 da Lei nº 11.771/2008, intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou fornecimento direto dos serviços.
Para as agências, é essencial verificar se há intermediação de serviços turísticos de terceiros (que podem ser reservados ou adquiridos pela agência sob condição de mandatária do cliente), ou se houve uma aquisição prévia de serviços, com formação de um produto de venda (hotéis, passagens aéreas etc.), que serão posteriormente revendidos aos clientes pela própria agência de turismo.
Na condição de mera intermediária, é possível defender que os valores pagos pelos clientes aos terceiros fornecedores não devem compor a receita bruta da agência de turismo. Contudo, na situação em que se entenda ter havido fornecimento direto dos serviços pela agência, como foi o caso julgado pelo CARF, há risco de que os valores destinados a terceiros possam vir a ser considerados como custo da atividade própria, não podendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
É importante que as agências de turismo se atentem, especialmente, (i) à forma de contabilização de suas operações, não registrando os valores de terceiros diretamente em suas contas patrimoniais (segregação entre as receitas próprias e de terceiros); e (ii) às condições e aos termos contratuais, essenciais para a comprovação da natureza da operação realizada.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 99.008:
Créditos de PIS/Cofins – Atividades comerciais
No dia 01/12/2023, foi publicada a Solução de Consulta Cosit n° 99.0008/2023, versando sobre a apuração de créditos das Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
De acordo com a Solução de Consulta, a apuração de créditos de PIS/Cofins com base no conceito de insumo não se aplica às atividades de revenda de bens, uma vez que tal conceito estaria restrito apenas às atividades de produção de bens e prestação de serviços. Nesse contexto, no caso específico, a Receita Federal do Brasil (RFB) expressou o entendimento de que gastos com combustíveis e transporte em veículos utilizados para entrega das mercadorias revendidas ao comércio atacadista não permitiriam à consulente apurar créditos da não cumulatividade do PIS/Cofins, por se tratar de atividade comercial.
Destaque-se que o entendimento expresso na Solução de Consulta é passível de questionamento, tendo em vista a decisão com efeitos vinculantes proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170 – PR, que definiu que o conceito de insumo deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância, não o restringindo às atividades de produção de bens e prestação de serviços.
PL 4.173/2023 APROVADO PELO SENADO
Projeto sobe ao Presidente para veto ou sanção em 15 dias
Em 29/11/2023 foi aprovado pelo Senado Federal o texto do Projeto de Lei (PL) nº 4.173/2023, que altera as regras a respeito da tributação de aplicações em fundos de investimento no Brasil e de rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes no Brasil em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior.
A expectativa é de que o Presidente sancione a Lei neste mês de dezembro, mas, embora a Lei seja sancionada ainda este mês, em virtude do princípio da anterioridade de exercício, passará a ter efeitos somente a partir de 01 de janeiro de 2024.
Nossa equipe está acompanhando a evolução do assunto de perto e estamos preparados para atendê-los!
CONFAZ: CONVÊNIO Nº 178/2023
Aprovado convênio que regulamenta a transferência de crédito de ICMS
No dia 01/12/2023, em reunião extraordinária realizada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), foi aprovado pelos Estados o convênio nº 178/2023, que trata da transferência de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
A discussão mencionada acima possui relação direta com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, a qual firmou a tese da inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais de uma mesma empresa, ainda que em diferentes Estados. O entendimento de inconstitucionalidade foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021.
Nesse sentido, o novo convênio possui semelhança com o convênio Confaz nº 174/2023, que foi rejeitado pela não ratificação do Poder Executivo do Rio de Janeiro, o qual defendia que o creditamento do imposto nessa situação seria uma faculdade do contribuinte.
Apesar da objeção realizada pelo Estado do Rio de Janeiro, foi aprovado o novo convênio nº 178/2023, com redação semelhante ao Convênio rejeitado anteriormente, mantendo a previsão de que a transferência de crédito de ICMS em remessas interestaduais da mesma pessoa jurídica seja obrigatória.
Cumpre destacar que uma das alterações identificadas foi a mudança do quórum de votação, não se sujeitando mais à unanimidade dos votos para aprovação, excluindo a menção da Lei Complementar nº 24/1975.
A produção de efeitos do Convênio 178/2023 começará em 1º de janeiro de 2024.
