A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, na sessão do dia 13/12/2023, que o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão foi unânime, e tomada em rito de recursos repetitivos, no Tema 1125 do STJ, cujos leading cases são os Recursos Especiais de nº 1896678/RS e 1958265/SP.
Relembra-se que, em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, no Tema de Repercussão Geral nº 69 (RE 574706), que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Agora, o STJ julgou que, assim como o ICMS próprio, o ICMS devido na sistemática de substituição tributária (ICMS-ST) também não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo contribuinte substituído.
O ICMS-ST é uma sistemática de recolhimento do ICMS, na qual concentra-se a tributação, em geral, no primeiro agente da cadeia de produção, circulação e consumo de produtos, que é o contribuinte substituto. Os demais contribuintes da cadeia são substituídos por este primeiro, que recolhe o ICMS para todos os demais. Com essa forma de recolhimento, os estados têm mais eficiência na cobrança e fiscalização de tributos.
No julgamento, a 1ª Seção do STJ destacou que a submissão ao regime de substituição tributária depende de lei estadual. Assim, uma eventual distinção entre ICMS e ICMS-ST daria poder aos estados de alterar a tributação federal do PIS e da COFINS. Ainda, os ministros destacaram que os contribuintes, sejam substituídos ou não, têm a mesma posição jurídica em relação à submissão à tributação pelo ICMS. Desta forma, a única diferença entre o ICMS próprio e o ICMS-ST seria a forma de recolhimento, de maneira que a decisão tomada no Tema 69 de repercussão geral deveria ser a mesma para ambas as sistemáticas de recolhimento.
Assim, o tema fixado pelo STJ foi o seguinte: “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Como o julgamento ocorreu em rito de recursos repetitivos, possui efeito vinculante a todo o Poder Judiciário e ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos termos do § 2º do artigo 62 de seu Regimento Interno (RICARF).
